或者当各参与者之间的合作关系超越此种双务合同并通过一种方式发挥主导作用时,这些多层次、相互平行的双务合同就形成了统一网络,其中,参与者的彼此合作使单一市场关系发生重叠和变形。
[5](P96)对于司法技术的科学运用,为防止法官造法甚至是枉法裁判的出现,在经历人们对古典司法观念当中的谦虚、公正、克制和具备法律解释技术等再慎思之后,针对复杂社会中的法官和相关的司法技术要求,人们指出,目前的经济和社会形势对法官必须具备高超的法律技术这一基本立场需要予以高度重视,许多大胆裁判的做法已经间接地威胁到各级法院能干的法官所提供的司法救济。不可否认,伴随着现代社会的交往不断地呈现出高度复杂性,根植于社会需求的相关法律,无论是在具体的规范性内容上还是在正当性建构的标准上,其开放性和可辩驳性都是需要我们加以认真地慎思的。
概括而言,判决的可预测性是树立司法公信力的社会基础,集中体现在以下的三个基本方面: 第一,判决的可预测性是维护法律的权威、规范司法裁判活动和树立司法权威的现实需要,从而实现以法律的整体一致性价值来保障社会对公正司法的普遍信任。因为在那里,必须从各种同等权威性的出发点中加以选择来进行法律论证。正因为如此,公正裁判的最终依据必然取决于适用法律的主体而非单纯法律权威规定的本身,正义的品格更多地依赖于那些执行法律的人的品质,而不是这些人贯彻执行的内容。[22](P17) 另一方面,在个案实体公正的考量当中,通过对法律程序的严格贯彻来增强纠纷双方的交涉性,保障法律判断是建立在双方尽可能达成必要共识基础上的合意性,以建构司法在判决可接受性层面的公信力。[21](P55-56)在当前转型社会时期,通过维护甚至是强化法律的整体权威性来增强判决的可预测性,这无疑是建构法治社会中司法公信力的基本前提,法律的公正可以在很大程度上制止权力的滥用,从而遏制明显的不公平,并且间接地医治全社会的腐败症。
对于法官基于主体的创造性所带来裁量行为,如果裁量完全超越了法律中的相关规则、原则、政策、标准和社会基本道德观念的约束力,盲目的法律开放性,既容易导致判决违法性危机的出现,也容易导致司法权的滥用,而相关的司法责任却无法受到追究。前者体现为:其一,法律自身要求被遵守。 五、结语 对制度功利主义来说,权利具有充分的重要性,它不会与功利最大化的要求相冲突,因为这种权利的基础是社会制度,这种社会制度会要求权利之间的一致性,而且会使得这些权利满足功利最大化的最终要求。
这个权利保护的原则既是帕累托式的,也是功利主义的,即保护一种行为,这种行为使得某些人的状况变得更好,同时又不使任何人的状况变得更糟,这会使事态的整体变得更好。{2}(P9)如果某一行为A能够产生1个功利值,而另一个行为B能够产生的功利值是-1,那么与B比较起来,A是对的,我们应该进行的行为是A,而不是B。社会和国家要想确定一个行为的功利大小,就需要把所有的影响都计算在内,由社会和国家来收集与此相关的所有信息并进行计算的成本太大,从而会阻碍总和功利的最大化。在这种情况下,黑尔就与行为功利主义一样,没有赋予玛丽的法律权利以应有的道德力量,他仍然会允许为了功利的提升而取消对这种权利的尊重。
而且,保护某种类型的行为实际上可以使每一个人的状况都变好。如果从短期的或局部的角度来判断功利的大小,就可能会使得这种道德规范只能对局部人、而非对所有人都有效。
对于制度功利主义的这种权利理论,主要有如下两方面的批评。其次,虽然在直觉层面上权利非常重要,但是它缺乏绝对重要的地位,而只具有工具性的价值。此外,还需要有一种外在的强力来保证我们能够自愿进行交易。基于以上三点论述,黑尔以间接功利为基础建立起了双层功利主义的权利观,并认为这种权利理论优于以直接功利为基础的行为功利主义的权利观。
权利与义务是对应的,它的重要性体现在与之相关的义务上面。我们可能总会因为某种行为的重要性或者行为者自身情感的影响而使自己的行为带来自己所不能控制的结果,从而对自己造成不必要的伤害。所以,规则功利主义无法为我们对一般规则的认知提供合理的基础。这种权利的主要例子是契约自由,契约自由包含了两类权利,即个人的所有权和自愿交易的权利。
当代有两种主要的政治哲学理论,一种是以权利为基础的权利论政治哲学,另外一种是以功利为基础的功利主义政治哲学。首先,保护个人的权利。
比如生命权,一种功利最大化的道德体系会要求人们禁止剥夺他人的生命,这种要求的强度会强于通过提供充足的医疗条件来积极地保护和救助生命,也会强于在战争中杀死战俘等等。一种最优的规范是被设计成最大化福利或善(因此是功利)的。
这种基于制度功利主义而确定的权利是有条件的,而不是本质性的权利。因为一种法律权利的证明是以功利最大化为基础的,如果每一个人都尊重法律权利,就会产生一种最优的结果,也就是说,尊重权利的一种较好的理由就是功利主义,我们应该培养尊重这种权利的情感。例如,对于在道德上极端严谨的人P和好色的人L阅读《查泰莱夫人的情人》的偏好来说,有以下三种不同的情况,在X情况下,P自己阅读该书。但是,还存在着很多其他类型的规则,这些规则与社会制度有关,而且,能够用制度性规则来克服个人和集体利益之间的冲突,而规则功利主义的规则不能提供解决这种冲突的适当基础。如果A和B产生的功利值都是1,那么就可以说二者是相同的,我们可以选择任意一种行为。没有道德义务的社会制度是自败的,因为如果每一个人都不遵守这种社会制度,这种社会制度就不能对个人产生任何的约束力,它也就不会真正存在下去。
社会和国家不能直接对个人的行为产生影响,而只能在制度层面设计出一套社会制度来保护个人所做的决定,并保护个人的财产权以及人与人之间交易的正常进行。通过如下例子,我们能够更清楚地理解这种批评的含义。
四、权利的功利基础:从规则功利主义到制度功利主义 制度功利主义的理论基础主要包括以下三个方面。对第一种权利的保护要求建立一种社会治理模式,以使得个人在这种社会中可以自由地追求自己的利益。
{13}(P38)判断某一行为正确与否的关键不是这一行为是否能够直接促进功利最大化的实现,而是这种行为是否会遵守一种最优的道德规范。{7}(P80)对人的平等尊重体现在偏好的平等满足之上。
{4}(P144-154)基于这些本质性的要求,可以推导出我们的某些权利是本质性的、是不可转让的,如:不管基于多大的功利考虑,都不能够强迫任何一个人出卖自己的自由而变为奴隶,个人的这种人身自由不管基于什么样的理由都是不可剥夺的。权威作为规范的来源不能令所有人信服,而且行为功利主义也可以求助于道德权威。对所有人的平等关切就是尽力平等地去探寻他们的善,或者赋予他们的利益以平等的重要性。制度功利主义的权利观是为了帮助我们实现一些我们单凭自己不能实现的权利,虽然我们在总的偏好方面是一致的,但是我们作为个体的某一时刻的偏好可能会与总的偏好不一致,这就要求为了更好地实现功利最大化的目的而限制这些个体的偏好,然而,这种限制是为了帮助被限制者更好地实现他自己的偏好,因此,限制某些人某一时刻的偏好的做法并不会面临阿马蒂亚·森的自由主义悖论。
无论基于何种理由,这种权利都应该具备充足的道德力量,即应该被每一个人尊重,其他人无论基于什么样的理由,都不应该侵犯玛丽的权利。对于功利主义虽然有可能建立起法律权利体系,但是却不能赋予这些权利以充分道德力量的批评,规则功利主义能够给出明显优于双层功利主义的回应。
所以,制度功利主义超越规则功利主义的规范,而关注于一种比规则的范围更广、并且内在地强调相互合作的制度概念。而且,在诸种道德规范之间存在冲突时,行为者只需要限制或者修正原有的道德规范、而不需要直接求助于对功利大小的判断。
这里所指的道德规范应该是最优的道德规范,即理想的道德规范,权利的直接基础是这种道德规范而非功利最大化,所以有必要对理想的道德规范进一步加以论述。社会规范和制度的基础是功利最大化,从长期来看,能够产生最大功利的制度才是最好的,权利和义务是服务于功利最大化的次要原则。
如果我们是审慎的,这些偏好对我们来说就具有平等的价值,力量对力量,可以忽略它们被感觉的次数。对行为功利主义来说,自由和权利本身没有独立的价值,正义原则只是一种经验法则,其不能被当作一种普遍的规则,而只是功利最大化的一种手段。个人偏好与他人的偏好在制度层面上是兼容的,社会制度并不会要求为了其他目的而损害一个人的权利。制度 如何看待权利与善的关系,是当代政治哲学争论的核心问题之一。
基于以上论述,把权利建立在理想的道德规范之上,依据规则功利主义理论而建立起来的权利具有足够的道德力量,这种道德规范会要求人们尊重权利,我们只有这样做,才能为‘一种权利的概念提供一定的位置,而这种权利不会被总福利的边际增加而克服掉。基于以上论述,可以更清楚地表达出制度功利主义对权利进行保护的逻辑:每一个都是有限的,而且决定行为的功利大小的因果关系是非常复杂的,这使得我们很难对某种具体行为的功利大小加以准确的判断,所以,我们需要设计出一套保护权利的制度来平等地保护每一个人的利益,制度的功能就是要保护人们的各种权利的实现。
主张权利优先性的哲学家认为,要认真对待权利就必须能够接受如下两种观念,或者至少接受如下其中一种观念:第一个观念是人类尊严的观念……第二个观念是关于政治上的平等这个更为熟悉的观念。所以,奴隶制得不到奴隶的支持,其本身就不够稳定,它最终也就不能够产生出最大的社会功利,规则功利主义理论本身不会允许这种社会制度的存在。
从双层功利主义理论来看,权利属于直觉层面的原则。{1}(P265)这两种观念要求只能采取这样一种模式,即必须把人本身只当作目的,也就是说必须平等地对待每一个人,只有基于权利本身的理由才能对某种权利加以限制,而不能采取那种在权利之间进行权衡的模式来解决权利冲突,因为这意味着对某些人合法权利可能的侵犯,也就意味着可以把某人当作其他人的工具,从而不能保证每一个人都受到平等的对待。